Legea nr. 126/2018 privind piețele de instrumente financiare (Legea) transpune Directiva 2014/65/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 15 mai 2014 privind piețele instrumentelor financiare – MiFID II. Se asigură, astfel, alinierea cadrului legislativ național la standardele europene în materia piețelor de instrumente financiare.
Scopul declarat al directivei este reformarea legislației europene deja existente în domeniu, respectiv a MIFID I – Directiva 2004/39/EC, care, în România, a fost transpusă, înainte de intrarea României în Uniunea Europeană, prin Regulamentul nr. 32/2006 privind serviciile de investiții financiare emis de CNVM (azi ASF). Prin această reformă se dorește creșterea transparenței tuturor piețelor financiare – fie că acestea sunt piețe reglementate deja (tradiționala piața de capital și piețele asimilate acestui tip), fie că este vorba de piețele la buna înțelegere (over-the-counter, OTC, care oferă produse financiare individualizate pentru client) – cât și creșterea protecției de care beneficiază investitorii în produsele financiare tranzacționate pe aceste piețe.
Entitățile vizate de noul cadru legal
Principalele entități vizate de modificarea cadrului legislativ sunt firmele de investiții, intermediarii tradiționali care activează ca brokeri pe piața de capital. În mod similar, entitățile care depun eforturi importante de conformare cu noile reglementări sunt instituțiile de credit implicate în activități pe piețele de capital, dar și cele care comercializează produse de piață monetară, ca de exemplu instrumente financiare pe cursul de schimb și rate ale dobânzilor, titluri de stat și depozite structurate (ale căror dobânzi depind de variațiile anumitor parametri sau active).
Termenul de intrare în vigoare și excepții cu privire la conformare
Legea a intrat în vigoare la data de 6 iulie 2018 și stabilește, cu titlu de excepție, un termen de conformare de 6 luni (deci, 7 ianuarie 2019) aplicabil în 3 cazuri, la care ne vom referi mai jos.
Primul caz (cel mai clar de altfel) vizează activitățile desfășurate de instituții de credit cu privire la comercializarea depozitelor structurate și distribuirea unităților de fond. Instituțiile de credit beneficiază de termenul de 6 luni pentru a se conforma noilor prevederi, între timp putând desfășura respectivele activități conform modelului anterior. Răgazul este evident bine venit întrucât vechea legislație de transpunere MIFID I nu acoperea în mod expres activitățile instituțiilor de credit cu privire la depozite structurate, deși anumite instituții de credit aplicau prevederile respective total sau parțial.
În continuare, Legea prevede că societățile de servicii de investiții financiare, instituțiile de credit, consultanții de investiții, operatorii de piață, piețele reglementate și sistemele alternative de tranzacționare sunt obligate ca, în termen de maximum 6 luni de la intrarea în vigoare a legii, să modifice și/sau să completeze documentele care au stat la baza emiterii autorizației inițiale sau, după caz, înscrierii în Registrul ASF și să le supună autorizării/notificării autorităților competente, după caz.
În final, aceleași entități listate mai sus au obligația ca, în decursul aceleiași perioade de 6 luni, să modifice și/sau să completeze procedurile și normele interne pentru a le alinia cardului legislativ MIFID II.
Legat de nivelul implementării cadrului MIFID II la scară locală, amploarea acestui subiect este din ce în ce mai mare, dat fiind timpul scurt (aproximativ 3 luni) rămas la dispoziție pentru finalizarea acestui proces.
Noi obligații pentru intermediari
Principalele schimbări pe care actorii piețelor financiare trebuie să le implementeze sunt, în primul rând, de natură internă, organizațională, prin implementare de procese și proceduri, care se traduc inclusiv prin schimbări la nivelul sistemelor informatice utilizate. Totodată, apar schimbări în relația cu clientul prin necesitatea informării sporite a acestuia și asigurării cadrului documentar și contractual. Nu în ultimul rând, apar obligații de raportare a tranzacțiilor către autoritățile competente.
Pentru a da doar câteva exemple, devin foarte relevante (i) obligațiile de guvernanță a produsului, precum modul în care se construiesc instrumentele financiare oferite și identificarea potențialilor clienți cărora aceste instrumente le sunt destinate – așa numita piață-țintă, (ii) clasificarea fiecărui client într-o anumită categorie (ca retail, profesional sau contra-parte eligibilă) pe baza informațiilor primite de la client cu privire la experiența acestuia în tranzacții cu instrumente financiare, rezultatul clasificării traducând-se într-un grad mai ridicat sau mai scăzut de protecție acordat de către intermediar, (iii) determinarea gradului de potrivire a produsului pentru client, (iv) implementarea unor politici, printre care politica de bună executare a ordinelor, de evitare a conflictelor de interese, de soluționare a reclamațiilor inclusiv prin modalități alternative, precum și de transparență a beneficiilor pe care instituția de credit le poate primi de la terți și care au legătura cu sau se reflectă în instrumentele financiare oferite clienților.
Impactul noului cadru legal cu privire la activitatea instituțiilor de credit
Din experiența de până acum, complexitatea proiectului de implementare MIFID II la nivelul unei instituții de credit depinde, în primul rând, de tipurile de instrumente și servicii financiare pe care instituția de credit le oferă clienților. Cu cât acestea sunt mai variate și implică mai multe linii de business, fiecare cu particularitățile sale, cu atât proiectul de implementare poate deveni mai larg.
În al doilea rând, apare un aspect specific de abordare în cazul instituțiilor de credit din România și care provine din faptul că până la transpunerea MIFID II, cele două piețe – piața de capital și cea monetară – și serviciile cu privire la instrumentele financiare comercializate pe aceste două piețe au evoluat în mod diferit, pornind de la faptul că au făcut obiectul unor reglementări separate. Chiar dacă prevederile MIFID I, așa cum au fost transpuse în România, au creat premisele pentru aplicarea unor reguli comune, multe aspecte au rămas totuși diferite. Legislația nouă face un pas înainte și transpune tipologia de intermediere specifică pieței reglementate, de capital, pe piața monetară. De aici apar numeroase aspecte și problematici de implementare în cazul instituțiilor de credit care pot acționa de exemplu (doar) ca intermediari în vânzarea de titluri de stat, produse financiare derivate pe cursul de schimb și rata dobânzii, sau depozite structurate.
Printre elementele de noutate se remarcă necesitatea obținerii de informații despre client în vederea clasificării acestuia și, ulterior, pentru a evalua dacă instrumentul financiar oferit de o instituție de credit este sau nu potrivit clientului, urmat de un avertisment de a nu investi dacă rezultatul nu este favorabil.
Înainte de MIFID II și indiferent dacă unele instituții de credit realizau sau nu, pentru anumite instrumente financiare care puteau fi interpretate ca intrând sub incidenta MIFID I, o încadrare a clientului în categoriile retail sau profesional, în funcție de informațiile furnizate de client, instituția de credit se baza foarte mult pe declarația clientului cu privire la înțelegerea produsului și a riscurilor. Sub MIFID II acest model nu mai poate fi aplicat ca înainte, deși declarațiile clientului vor fi cel mai probabil păstrate, însă obligația instituției de credit de a obține informații din partea clientului care să fundamenteze evaluarea oportunității de către instituția de credit devine esențiala. Excepția (așa numitul model „execution-only”) apare doar în cazul în care sunt îndeplinite, cumulativ, mai multe condiții, și anume: inițiativa de a investi vine exclusiv din partea clientului, fără nicio promovare a instrumentului de către bancă, instrumentul respectiv se înscrie în așa numita categorie de instrumente „non-complexe” iar clientul este avertizat în mod clar cu privire la faptul că instituția de credit nu evaluează dacă instrumentul este potrivit clientului.
In al treilea rând, faptul că legislația este nouă atât la nivel local, cât și european, face ca, pe parcursul proiectului de implementare, să apară, în mod constant, aspecte netranșate și pentru care nu există (încă) o modalitate corectă sau consacrată de abordare.
Noutăți cu privire la consultanța de investiții
La fel ca și în cazul MIFID I, consultanța de investiții rămâne un serviciu și o activitate clasificată ca principală de MIFID II și de Lege.
În plus față de faptul că intermediarul trebuie să dețină o autorizație valabilă pentru desfășurarea acestui serviciu, cu titlu de exemplu, MIFID II introduce diferențierea între furnizarea serviciilor de consultanță „în mod independent” și „în mod neindependent”, clientul urmând sa fie informat cu privire la tipul de consultanță care i se acordă. Spre deosebire de consultanța „neindependentă” care se poate concentra, cu precădere, asupra evaluării și comparării instrumentelor financiare emise de însăși entitatea care oferă astfel de servicii (sau de entități care au o strânsă legătură cu aceasta), consultanța „independentă” presupune analizarea unei game mai largi și diversificate de instrumente financiare – fără a se limita la cele emise sau furnizate de însăși entitatea în cauză/afiliații săi/persoanele cu care aceasta are legături de natură juridică și economică.
Indicarea, printre altele, a tipului de consultanță care va fi oferit clientului trebuie să aibă loc ex-ante, respectiv cu suficient timp înainte de a furniza acest serviciu. De asemenea, înainte de încheierea tranzacției, consultanții au obligația de a furniza clienților, pe un suport durabil, o declarație privind caracterul adecvat, precizând în ce constă consultanța oferită și modul în care aceasta corespunde preferințelor, nevoilor și altor caracteristici ale clientului de retail. Cu titlu de excepție, această declarație poate fi furnizată ex-post numai în anumite condiții și cu acordul prealabil al clientului respectiv. Bineînțeles, și evaluarea caracterului adecvat trebuie să aibă loc ex-ante, prin raportare la tipul specific de produs sau de serviciu, situația financiară a clientului, inclusiv capacitatea de a suporta pierderi, toleranța la risc și obiectivele de investiții, fiind clar documentată.
Provocări ale noului cadru legislativ
Având în vedere implementarea limitată a MIFID I la nivelul instituțiilor de credit și extinderea clară introdusă de MIFID II și de Lege cu privire la serviciile care implică instrumentele financiare derivate, titlurile de stat, unitățile de fond emise pe piața românească internă și depozitele structurate, provocările de interpretare și adaptare, inclusiv din punct de vedere juridic, vin majoritar din activitatea instituțiilor de credit aferentă acestor produse.
Dacă luăm cel mai simplu exemplu, cel al autorizațiilor deținute deja de instituțiile de credit, în baza legislației bancare, este clar că terminologia utilizată pentru a descrie tipurile de servicii prestate de instituțiile de credit și care acum intră sub incidența MIFID II este diferită față de cea utilizată în MIFID II. Cu toate acestea, sunt în esență, aceleași servicii care fac obiectul a două reglementări, și, de aceea, o interpretare în sensul că ar fi necesară o reformulare strictă, la nivelul fiecărei autorizații, pentru a reflecta noua terminologie așa cum apare ea în MIFID II, nu apare ca fiind justă, sau cel puțin ar trebui nuanțată.
Un alt subiect sensibil îl reprezintă oferirea de către instituțiile de credit a serviciilor de consultanță în tranzacții de M&A (fuziuni și achiziții). Este nevoie de o abordare corelată a ideii de serviciu autorizat din perspectiva celor două acte normative principale care guvernează acum activitatea instituțiilor de credit (respectiv, OUG nr. 99/ 2006 si Legea în discuție). Conform legii bancare, acest tip de consultanță este privit ca un serviciu pentru care o instituție de credit poate fi autorizată în mod distinct, pe când în cadrul MIFID II apare ca un serviciu auxiliar care, conform Legii, poate fi prestat de o instituție de credit doar împreună cu un serviciu principal. Argumentele pentru a susține prestarea în continuare de către instituțiile de credit care dețin o autorizație în baza ordonanței bancare pentru acest tip de consultanță, în mod independent de orice serviciu de investiții cu privire la instrumente financiare, apar ca echitabile, însă restricția din Lege este foarte clară pentru a permite o susținere totală a acestei interpretări. De aceea, cel puțin sub acest aspect, un demers de clarificare la nivelul autorității competente ar fi mai mult decât util.
Un domeniu special, în care introducerea MIFID II modifică practica instituțiilor de credit, privește distribuția unităților de fond pentru fonduri de investiții stabilite în Romania. Conform interpretării post-MIFID II, distribuția unităților de fond către clienți este un serviciu de intermediere și, în consecința, presupune aplicarea Legii care prevede necesitatea stabilirii unui cadru contractual între distribuitor și client. Acest cadru contractual se adaugă deci relațiilor juridice stabilite între client și administratorul de fond. Cu toate că aspectul poate părea simplu, limitându-se deci la construirea unui cadru contractual, apar neclarități mai ales în momentul în care vorbim despre clienți existenți, cei care sunt deja investitori la fonduri de investiții și care își pot dori, la un moment dat, lichidarea investiției tot prin intermediul instituției de credit distribuitoare și cu care nu a existat un cadru contractual distinct. Intervine discuția daca e într-adevăr necesară stabilirea și în cazul răscumpărării unităților de fond a acestui nou cadru contractual. Deși răspunsul evident ar fi unul pozitiv, pentru simplu motiv că Legea solicită în mod clar un cadru contractual pentru orice serviciu de intermediere, răscumpărarea unităților de fond, mai ales când este una totală, reflectă tocmai dorința clientului de a ieși dintr-un raport juridic, scop în care, conform legii, ar trebui să încheie un nou contract.
Pornind de la acest simplu exemplu, de client existent, provocările continuă și cuprind obligația de informare pe care o are fiecare intermediar față de toți clienții cu privire la aplicarea noului cadru legal, cu privire la drepturile acestora, precum și necesitatea de a obține consimțământul clientului asupra diverselor aspecte care privesc tranzacționarea conform noii legislații.
Sancțiuni pentru nerespectarea prevederilor legale
Neconformarea cu noile prevederi poate atrage dispunerea unor sancțiuni principale și/sau complementare și/sau măsuri administrative, respectiv: avertisment sau amendă (în anumite cazuri, până la 10% din cifra de afaceri anuală a persoanei juridice sau, după caz, din cifra de afaceri consolidată în cazul unei relații de control), sancțiuni complementare de retragere sau suspendare a autorizației entității respective, interzicerea temporară sau permanentă a exercitării unor funcții de conducere în cadrul entităților respective, interdicția temporară privind apartenența sau participarea la un loc de tranzacționare, precum și măsuri administrative ca, printre altele, declarații publice în care se indică persoana fizică sau juridică responsabilă și natura încălcării sau atenționări.
Constatarea contravențiilor prevăzute de Lege, precum și aplicarea sancțiunilor se face de către persoanele împuternicite din cadrul ASF, respectiv BNR în situația entităților pentru care BNR reprezintă autoritate competentă.
În cazul nerespectării obligației de (re)autorizare, pot deveni incidente dispozițiile Legii care stabilesc că desfășurarea fără autorizație a oricăror activități sau operațiuni pentru care această lege cere autorizarea constituie infracțiune – respectiv exercitarea fără drept a unei profesii sau activități – și se sancționează conform prevederilor Codului penal.
În mod subsidiar, trebuie menționat că, în temeiul Legii nr. 12/1990 privind protejarea populației împotriva unor activități de producție, comerț sau prestări de servicii ilicite, bunurile care au servit sau au fost destinate să servească la săvârșirea contravenției de desfășurare a unei activități economice fără îndeplinirea condițiilor prevăzute de lege, dacă sunt ale entității în cauză, precum și sumele de bani și bunurile dobândite prin săvârșirea faptelor respective, pot face obiectul confiscării.
Autori: Alexandra Ovedenie, Senior Managing Associate, și Elena Lăzărescu, Senior Associate, Radu și Asociații SPRL
Articol preluat, printre alții, de: